鮑某某涉嫌性侵案，引發(fā)了社會關(guān)于性同意年齡的大討論。如何看待目前我國14周歲性同意年齡的推定?怎樣更好地防止已滿14周歲未成年女性遭遇性侵害?如何做好兒童性侵預防?中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者就上述問題采訪了多位相關(guān)專家進行解讀。

被忽視的性同意年齡

多位受訪專家認為，與我國刑法在總則中明確規(guī)定刑事責任年齡不同，我國法律并沒有明確規(guī)定性同意年齡，14周歲性同意年齡更多的是專家學者根據(jù)相關(guān)法條的解讀。

刑法第236條對強奸罪作出規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”

中國政法大學刑事司法學院教授羅翔在接受記者采訪時說，我國性同意年齡是14周歲，也就是說，與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系，只要知道對方是幼女，不管對方同意與否，都構(gòu)成強奸罪。男童的性同意年齡也一樣。與不滿14周歲男童發(fā)生性關(guān)系，不管對方同意與否，構(gòu)成猥褻兒童罪。對于14周歲以上不滿18周歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳。

“性同意年齡屬于外來語。”暨南大學少年及家事法研究中心教授張鴻巍告訴記者，“性承諾年齡”(age of consent)或“最低合法性行為年齡”，各國規(guī)定從12歲到21歲不一，多集中在14～16歲。

性同意年齡在近年來并未引起輿論和學界的足夠關(guān)注。

在羅翔看來，我國關(guān)于性同意年齡為14周歲的推定，有一定的歷史原因。按照1979年刑法的規(guī)定，通奸行為普遍構(gòu)成犯罪。1997年之前，我國刑法沒有確立罪刑法定原則，規(guī)定有流氓罪。1997年之前，與一個十五六歲女孩發(fā)生性關(guān)系，即便對方自愿，也可以按照流氓罪予以打擊。1997年刑法確立罪刑法定原則，取消流氓罪，性方面的種種社會不軌不再以犯罪論處，罪名保留強奸罪、強制猥褻侮辱罪，性同意年齡就變得比較重要。

在張鴻巍看來，我國未成年人司法更多的是將未成年人視為犯罪人加以研究，對性侵等未成年被害人案件關(guān)注度不夠。而域外未成年人司法非常關(guān)注對未成年人作為受害人的研究，比如遭遇校園暴力、性侵等。

性同意年齡和刑事責任年齡有關(guān)系嗎?

多位受訪專家認為兩者是不同的概念，并沒有必然的聯(lián)系。前者是被害人的角度，后者是被告人的角度。

中國社會科學院法學所《環(huán)球法律評論》編審王雪梅認為，刑事責任年齡考慮的是犯罪人的控制能力和辨別能力，而性同意年齡是一種民事行為能力，更多地考慮其身心成熟程度。

對國外未成年人保護的經(jīng)驗探索

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵意見》)。

《性侵意見》第21條規(guī)定，對幼女負有特殊職責的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就犯，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰。

2014年2月，最高人民法院刑事審判第一庭曾編著出版《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部 性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，對《性侵意見》的理解和適用進行解讀。該書介紹，從境外規(guī)定來看，對于已滿14周歲不滿18周歲年齡段的未成年少女，大多均規(guī)定了既不同于幼女，又有別于成年女性的專門條款，予以特殊保護。

例如，《意大利刑法》第609-4條規(guī)定了“與未成年人實施性行為罪”(僅限于非強制方式實施，強制方式實施的構(gòu)成“性暴力罪”)，對于構(gòu)成犯罪的條件，區(qū)別14歲、16歲、18周歲三個年齡段，根據(jù)犯罪主體的不同身份，分別予以規(guī)定。其中，任何人與不滿14周歲的未成年人實施性行為的，都構(gòu)成該罪;未成年被害人不滿16周歲的，如果行為人是該未成年人的直系尊親屬、父親、養(yǎng)父或上述人員的共同生活人、監(jiān)護人或者由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)督或看管等原因而受托照管未成年人或者與其有共同生活關(guān)系的其他人，而與該未成年人發(fā)生性關(guān)系的，即構(gòu)成該罪，且上述兩種情形下，對行為人均要處以與“性暴力罪”同樣的刑罰。直系尊親屬、父親、養(yǎng)父或上述人員的共同生活人、監(jiān)護人，濫用與其地位相關(guān)的權(quán)力，與已滿16周歲的未成年人實施性行為的，處以三年至六年有期徒刑。

我國臺灣地區(qū)“刑法”分別規(guī)定了“與稚童(不滿14周歲)性交猥褻罪”“與幼年人(已滿14周歲不滿16周歲)性交猥褻罪”“利用權(quán)勢性交猥褻罪”。其中，“利用權(quán)勢性交猥褻罪”是指對于因親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、教育、訓練、救濟、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相關(guān)關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護之人，利用權(quán)勢或機會為性交或猥褻的行為，該罪的保護對象即已滿16周歲的所有公民。

德國、英國、俄羅斯、美國的立法亦有類似的規(guī)定。

中華女子學院法學院副教授張榮麗介紹，從國際范圍看，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和兒童保護的需要，很多國家已經(jīng)調(diào)整了對兒童絕對保護的年齡，以16周歲作為青少年可以做出性同意年齡的國家居多。

在羅翔看來，關(guān)于性同意年齡，絕大多數(shù)國家不是單一年齡，而是復合年齡。大部分國家都規(guī)定了法定強奸和利用影響力剝削性利益兩種類型的性侵犯罪。當行為人與被害人存在信任關(guān)系，由于雙方地位不平等，未成年人對性行為的同意是無效的，信任關(guān)系的存在也導致被害人無從反抗。特殊職責人員對未成年人具有優(yōu)勢地位，濫用優(yōu)勢地位與未成年人發(fā)生性行為是一種赤裸裸的剝削，必須予以嚴懲。這是整個人類經(jīng)驗的總和，可以為我國借鑒。

《性侵意見》第21條第2款的理解和適用

關(guān)于《性侵意見》第21條第2款的適用，上述最高法刑一庭所編著的書籍指出，“對于已滿14周歲的女性進行奸淫構(gòu)成強奸罪，要求必須違背被害人的意志，但對于行為人所采取的強制手段和程度的認定，應(yīng)充分考慮未成年被害人身心脆弱，及與特殊職責人員之間存在特殊關(guān)系，易受傷害等情況，與針對成年人實施的強制性侵害行為有所區(qū)分。”

有的受訪者認為，《性侵意見》第21條并未突破我國14周歲性同意年齡的推定，只是在一定程度上降低了違背被害人意志的證明標準。

中國社會科學院法學所研究員屈學武告訴記者，刑法第236條之所以叫作“強奸罪”，原則上是要違背婦女意志的。但是第236條規(guī)定“其他手段”，《性侵意見》可以看作主要是對“其他手段”進行解釋。《性侵意見》第21條第2款中，因為“迫使未成年被害人就犯”的規(guī)定，還需要證明未成年人不愿意，前面的“利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地”就喪失了解釋的特殊價值。

“要有效保護未成年人，應(yīng)對刑法第236條中的‘其他手段’再解釋。”屈學武說，可以去掉《性侵意見》第21條第2款中“迫使未成年被害人就犯”的規(guī)定，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，與未成年人發(fā)生性關(guān)系，未成年人提出告訴的，就可成立為強奸罪。

羅翔提出了另一種思路。“‘迫使’其實是生活經(jīng)驗的推定。”羅翔說，只要雙方中的一方存在優(yōu)勢地位，一般可以解釋為“迫使”，或者在某種意義上可以采取舉證責任倒置原則，也就是根據(jù)一般生活經(jīng)驗，只要具備優(yōu)勢地位，就可以推定女方不同意，如果說女方同意，舉證責任在另一方。

羅翔進一步解釋，我國關(guān)于強奸罪的立法，比較粗糙，解釋空間很大。刑法第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，什么叫作“其他手段”，法律沒有規(guī)定。從這個意義而言，2013年《性侵意見》完全可以用來解釋強奸罪中的“其他手段”。

司法實踐中的一個關(guān)鍵問題是如何把握“同意”。

“同意與否是價值判斷問題，不是事實問題。”羅翔說，比如15歲少女與老師發(fā)生性關(guān)系，雖然少女是同意的，但是在法律上是否構(gòu)成同意是解釋學問題。根據(jù)弱家長主義或者禁止剝削原則，這種同意是無效的，可以解釋為不同意，進而可以解釋為強奸罪構(gòu)成中的“其他手段”。

羅翔認為，法律要適應(yīng)當下的生活，具有一種可解釋性，要意識到14～18歲群體的特殊性。濫用信任地位攫取性利益，在法學理論中就是一種剝削。司法機關(guān)可以增強司法能動權(quán)，將特定職責人員濫用優(yōu)勢地位，與已滿14周歲不滿18周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系等類似案件，解釋為強奸罪的“其他手段”，予以懲處。最高法院出臺指導案例，通過司法促立法。

我國性同意年齡的未來構(gòu)想

“解釋學最大的問題是同案不同判，各級司法機關(guān)的把握是不一樣的。最好的辦法是通過立法來解決。”羅翔說。

性同意年齡的規(guī)定，需要考慮哪些因素?

在羅翔看來，性同意年齡其實是根據(jù)經(jīng)驗事實的推定，要考慮女性的性成熟程度，以及女性對性的理解能力。性成熟包括生理成熟和心理成熟。為什么當前絕大多數(shù)國家都在提高性同意年齡。一個最大的問題在于，女性生理性成熟在提前，但是心理性成熟在推后。生理性成熟早很容易讓她們成為男性剝削的對象。在這種情況下，法律應(yīng)有所作為，如家長一般，通過限制未成年人的性權(quán)利，防止強者對弱者的剝削。因為如果自由不加限制，一定會導致強者對弱者的剝削。

羅翔認為，有必要在刑法中增設(shè)濫用信任地位型強奸罪，體現(xiàn)國家責任，對未成年人給予特殊保護。在條件成熟的時候，法律應(yīng)該明確規(guī)定，如果行為人對不滿18周歲的未成年人負有特殊職責，行為人與該未成年人發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪。

在張榮麗看來，未成年人保護法修訂草案新增加對兒童的“政府保護”一章，法律條文中首次出現(xiàn)“國家監(jiān)護”的概念，這是我國政府在兒童保護理念上的一次巨大飛躍。給兒童提供更好更全面的保護成為全社會的共識。

“從兒童保護的現(xiàn)實需要和兒童事業(yè)發(fā)展角度出發(fā)，刑事法律對兒童提供絕對保護的年齡應(yīng)從目前14周歲提高到16周歲，和民法總則第18條關(guān)于完全民事行為能力的規(guī)定以及勞動法第15條規(guī)定的最低就業(yè)年齡相一致。”張榮麗說，依照義務(wù)教育法的規(guī)定，14～16周歲年齡段的兒童還處于在校接受義務(wù)教育階段。他們從生活學習環(huán)境到人身權(quán)利面臨的侵害風險和14周歲以下的兒童沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，需要法律的全面保護。

對于調(diào)整性同意年齡，張鴻巍持謹慎支持態(tài)度，“具體調(diào)整到哪個年齡點，比如15、16或17，可能需要在比較域外較為成熟經(jīng)驗基礎(chǔ)上，綜合目前未成年人性成熟、性知識特別是性安全知識以及社會公眾對兒童性虐待整體認知進行研判。”

張鴻巍認為，未來相關(guān)立法修訂或司法實踐中，可能需要考慮在“性承諾年齡”上進行分類處理，給予一線司法官更多自由裁量權(quán)：首先，可以對“性承諾年齡”作清晰界定，比如維持目前的14歲，或者經(jīng)綜合考量后適當提高年齡點;其次，重點是對具有特殊關(guān)系的，比如無配偶異性收養(yǎng)、具有特殊照護義務(wù)的，若與未成年人發(fā)生性行為的，可以對“性承諾年齡”有一些相對靈活的法律規(guī)定，以便一線司法官根據(jù)實際案情來處理，達到司法公正和比例原則。總之，要增加犯罪的機會成本，讓居心叵測者意識到絕對不能肆意侵犯未成年人。

王雪梅認為，性同意年齡要看人的生理心理成熟情況，還有社會文化背景。如果變更年齡，要有更廣泛的社會調(diào)研、科學論證和觀察。此外，我國幅員遼闊，不同民族之間在性同意年齡方面也會有差異。

“年齡是一種不得已的公正，還需要相關(guān)制度共同配套。”王雪梅說，目前我國正在修改未成年人保護法和預防未成年人犯罪法，相關(guān)修訂草案規(guī)定了父母或者其他監(jiān)護人不得實施的行為，“性侵害”就是監(jiān)護人對被照料者禁止實施的一種行為。對兩法的修改應(yīng)當增強相應(yīng)的罰則，增加可操作性。同時需要注意，在懲治犯罪的同時，需要重視對受害未成年人的保護，完善兒童保護機制，為受害者提供心理咨詢、治療等一系列服務(wù)，將遭受性侵害的負面影響降到最低。

屈學武認為，立法是針對一般性現(xiàn)象的規(guī)定，可以通過司法解決個案公平。調(diào)整性同意年齡需要慎重，宜先開展實證研究，再行決定。

如何預防兒童遭遇性侵害？

在性犯罪領(lǐng)域，羅翔已經(jīng)研究了十多年，發(fā)現(xiàn)這個問題涉及面廣，包含女性主義、自由主義、家長主義等。羅翔注意到，我國性犯罪研究不足，對“不同意”的標準缺乏細致深入的討論。強奸罪最核心的是如何判定女方不能、不知、不敢反抗。“這個標準不是站在男性立場上思考，需要站在女性立場上思考什么是‘不能、不知、不敢’反抗。”

在張鴻巍看來，討論兒童性同意年齡，首先需要在立法中明確界定“兒童”的概念。目前我國立法沒有對“兒童”作出界定。建議參照我國簽署的聯(lián)合國兒童權(quán)利公約，將我國法律中的“兒童”和“未成年人”視為等同概念，均為不滿十八周歲。我國未成年人司法要健全對未成年被害人的保護。同時，應(yīng)考慮將我國簽署的相關(guān)國際公約納入國內(nèi)立法，達到國際公約要求的最低標準，對接相關(guān)的概念。比如，國內(nèi)使用的是“性侵”概念，而國際上使用的是涵義更寬廣的“性虐待”。

“兒童性虐待不單是犯罪，更是公共衛(wèi)生事件。兒童性虐待不是孤立的事件，而是觸犯了社會底線，應(yīng)形成集體責任來處理。”張鴻巍說，兒童性虐待是個復合型問題。防治兒童性虐待需要不同的路徑，除了刑法、教育，還需要公共衛(wèi)生的視角。1964年美國精神病學家杰拉爾德·卡普蘭提出三級預防概念：初級預防、次級預防與三級預防。之后，該概念被各國普遍適用于包括兒童性虐待在內(nèi)的性犯罪預防之中。

張鴻巍說，目前，我國兒童性虐待預防側(cè)重在次級預防及三級預防上，尤其是對已發(fā)生的兒童性虐待進行刑事司法體系的介入與干預。相比之下，初級預防防患于未然，是兒童性虐待三級預防體系的重中之重。建議在我國兒童性虐待防治中，引入兒科醫(yī)生、婦科醫(yī)生、精神心理醫(yī)生等專業(yè)力量，不斷提升公眾對兒童性虐待的認知。

關(guān)鍵詞： 未成年女性 性侵害