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10月18日，中央紀(jì)委國家監(jiān)委發(fā)布消息，披露了一起較為典型的期貨營業(yè)部負(fù)責(zé)人伙同他人侵吞營業(yè)部居間返傭的案例。

根據(jù)中央紀(jì)委國家監(jiān)委的披露，A公司為國資控股的某期貨公司，B營業(yè)部為該公司分支機(jī)構(gòu)。2016年4月，A公司經(jīng)總經(jīng)理辦公會(huì)討論決定，A公司任命甲為B營業(yè)部總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)B營業(yè)部的工作。2016年5月，乙為開展私募基金相關(guān)業(yè)務(wù)，得知甲可以利用職務(wù)便利為其經(jīng)營私募基金提供幫助，遂與甲等人協(xié)商成立C公司。2016年6月，C公司成立時(shí)實(shí)繳注冊資本為1000萬元。在C公司設(shè)立過程中，甲收受乙無償贈(zèng)送的20%干股，價(jià)值200萬元，由他人代持。2017年3月，為進(jìn)一步加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的管理監(jiān)督，A公司黨委將B營業(yè)部總經(jīng)理等崗位納入黨委管理范圍（此前均由A公司總經(jīng)理辦公會(huì)行使國有資產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)）。2017年6月，經(jīng)A公司黨委審議后，由A公司發(fā)文對甲進(jìn)行續(xù)聘，續(xù)聘期間為2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用B營業(yè)部總經(jīng)理的職務(wù)便利，伙同乙，通過加掛相關(guān)理財(cái)產(chǎn)品虛假居間人的方式，共同侵吞B營業(yè)部居間返傭（經(jīng)符合條件的中間人居間撮合后達(dá)成交易的，由A公司B營業(yè)部給予該中間人一定比例的傭金獎(jiǎng)勵(lì)）300萬元。

上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成受賄罪和貪污罪。刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。甲作為國有控股公司總經(jīng)理辦公會(huì)任命的分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，利用職務(wù)便利，為他人經(jīng)營私募基金相關(guān)業(yè)務(wù)提供幫助，為他人謀取利益，收受他人干股。根據(jù)相關(guān)司法解釋，股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，甲的受賄數(shù)額為200萬元。根據(jù)刑法第三百八十二條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。乙與甲共謀，共同侵吞B營業(yè)部居間返傭金，二人構(gòu)成貪污罪共犯。

國家工作人員身份是認(rèn)定職務(wù)犯罪的前提。委派和委托是認(rèn)定國家出資企業(yè)中國家工作人員身份的常見情形，如何理解刑法上的委派、委托等相關(guān)概念？在國家出資企業(yè)中，總經(jīng)理辦公會(huì)能否認(rèn)定為“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”？受委派經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的人員另行委托第三人代為履職，該第三人能否認(rèn)定為國家工作人員？

甲是否可認(rèn)定為國家工作人員？這個(gè)問題一度引起爭論。

案例中對甲收受干股時(shí)主體身份的認(rèn)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，可適用刑法第九十三條和《意見》第六點(diǎn)，認(rèn)定甲是A公司委派到B營業(yè)部從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。我們認(rèn)為，刑法第九十三條區(qū)分了國有公司中從事公務(wù)的人員和國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，《意見》也將國有控股、參股公司與國有公司分開表述，從刑法解釋學(xué)和司法實(shí)踐角度看，刑法上所稱的國有公司僅指純國資國有公司，A公司作為國資控股企業(yè)不符合刑法第九十三條規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定甲為國家工作人員，基于同樣理由，也不能根據(jù)刑法第三百八十二條第二款規(guī)定對甲以國家工作人員論。對于甲能否認(rèn)定為國家工作人員，還要分析其是否符合《意見》規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)等。黨委、黨政聯(lián)席會(huì)是基于“黨管干部”原則，國家出資企業(yè)一般設(shè)有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認(rèn)為是在國家出資企業(yè)中行使管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)。因國家工作人員的認(rèn)定需形式和實(shí)質(zhì)兼?zhèn)洌偨?jīng)理辦公會(huì)系行政決策機(jī)構(gòu)，故不符合認(rèn)定的形式要件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的任命雖非黨委或黨政聯(lián)席會(huì)議討論通過，但本案有特殊之處。在A公司黨委將相關(guān)崗位干部納入管理前，A公司國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督職責(zé)均由A公司總經(jīng)理辦公會(huì)承擔(dān)，A公司此前并不存在對國家工作人員和非國家工作人員的不同任命機(jī)構(gòu)，甲實(shí)際承擔(dān)了國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督職責(zé)，且A公司黨委將相關(guān)工作納入管理后，對甲的工作性質(zhì)和內(nèi)容亦予以認(rèn)同，應(yīng)認(rèn)定甲收受干股時(shí)為國家工作人員。

上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室則贊同第二種觀點(diǎn)。A公司此前并不存在國家工作人員和非國家工作人員分別由黨委、黨政聯(lián)席會(huì)議、總經(jīng)理辦公會(huì)任命的情況?？偨?jīng)理辦公會(huì)一般屬于行政決策機(jī)構(gòu)，其若只履行行政決策機(jī)構(gòu)的職責(zé)，則其任命的人員不能認(rèn)定為國家工作人員，但該公司之前只存在總經(jīng)理辦公會(huì)一種任命方式，A公司黨委將B營業(yè)部總經(jīng)理崗位納入管理范圍前，均由總經(jīng)理辦公會(huì)行使國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的職責(zé)，此時(shí)的總經(jīng)理辦公會(huì)屬于《意見》規(guī)定的“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。不能因?yàn)榭偨?jīng)理辦公會(huì)屬于行政決策機(jī)構(gòu)，就否認(rèn)甲續(xù)聘前總經(jīng)理辦公會(huì)就已承擔(dān)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的職責(zé)。同時(shí)，甲作為分支機(jī)構(gòu)的主要領(lǐng)導(dǎo)，屬于《意見》規(guī)定的“分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員”，故應(yīng)認(rèn)定甲為國家工作人員。甲利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。關(guān)于甲乙涉嫌共同貪污的事實(shí)，因甲此時(shí)已經(jīng)經(jīng)A公司黨委審議由公司發(fā)文續(xù)聘，此時(shí)，甲系國家工作人員，與乙構(gòu)成共同貪污，實(shí)踐中并無爭議。

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